摘要：《工伤保险条例》（简称《条例》）共有8章67条，因为从头到尾都是错，逼得最高法院、人社部、地方人大或政府、劳动争议仲裁机构不厌其烦地解释、纠错、再解释、再纠错。在反反复复的解释、纠错过错中，又出现了大量的不合常理的歪理邪说，可谓一波未平一波又起，最终闹得胜败皆不服、一地鸡毛收场。笔者试图站在中立者的视觉对《条例》纠错，不但告诉立法者错在哪里，而且给出合理的结果，以达到案结事了、胜败皆服的效果。

适用范围

一、《条例》原文

第二条　中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
　　中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

二、适用范围

本条用了200字的篇幅，想表达的意思是：本条例适用于《劳动合同法》中的用人单位和劳动者。

三、存在的问题

（一）未明确工伤保险的法律属性

《社会保险法》第2条明确了工伤保险属于社会保险，但由于《条例》没有立法依据，容易引起对工伤保险国家属性、商业属性的误解。

（二）强制所有用人单位参保为我国所独有

《日本劳动基准法》只规范雇佣10人以上超过一年的用工形式。

印度的《雇员国家保险法》只覆盖雇用20人以上的工业企业。

美国的《公平劳动标准法》只规范年度营业额达到及超过50万美元的单位。

《台湾劳工保险条例》第6条规定，用工5人以上的公司才需要强制参保。

由于我国《条例》未做特殊规定，因此，只要雇佣一人，就得缴纳工伤保险。实际上个体户几乎没有为雇员参保缴费的，小微企业参保缴费率也是寥寥无几。明知事实情况如此，还要搞“一刀切”，到底是个什么意思？

（三）对公务员没有规定

国际劳工组织《1964 年工伤福利公约》（第121号）第3条规定，海员、公务员排除在适用范围之外。之所以这样规定，因为国际法对海员和公务员有着特殊的保护机制。在我国，《公务员法》和《船员条例》对工伤制度并未单独立法，作为补充机制纳入《条例》范围属于不得已而为之。

截止目前，各地大都将机关事业单位纳入了适用范围。山东省的情况是：

2011年，山东省人民政府《关于印发山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法的通知》（鲁政发〔2011〕25号），第2条第3款规定：“公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体实施办法由省人力资源社会保障行政部门会同省财政部门按照国家规定制定。”

2014年，省人社厅印发《关于省属驻济机关事业单位工作人员参加工伤保险有关问题的通知》（鲁人社发〔2014〕11号），要求自2014年5月1日起，省属驻济南机关事业单位工作人员将纳入工伤保险制度实施范围。

济南市《关于机关、参照公务员法管理事业单位工作人员参加工伤保险等有关问题的通知》2018年1月1日起执行。

机关事业单位纳入《条例》适用范围后，带来的另外两个问题：一是统称为“用人单位”没有上位法支持；二是统称为“职工”似乎问题不大。

（四）对法定代表人没有规定

台湾省的《劳动基准法》与国际惯例一样，将虚拟化的用人单位进行了人格化。其第1条规定：“雇主，谓雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。”即：台湾的雇主，可以是机构、也可以是自然人。

《台湾劳工保险条例》第8条规定：实际从事劳动之雇主得参加劳工保险。因为我国大陆的雇主只能是机构，这就面临两难选择：

第一，如果不允许法定代表人参保，大大小小的老板们无法得到保护，这显然不是立法的本意。

第二，如果允许法定代表人参保，则又形成逻辑关系上的不能自洽。比如《条例》第19条第2项规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”也就是说，只要法定代表人认为是自己是工伤，就想当然地是工伤。

可见，对“用人单位”和“雇主”用词作出取舍，是早晚的事。

（五）双重劳动关系缴费有困难

实施《〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》 第9条规定：“职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。”

尽管有规定，但不好落实：

一是《社会保险法》第58条第3款规定：“国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。”

二是尽管2013年的《社会保险费申报缴纳管理规定》已经废止，但是，统一征收已经成为习惯。

三是虽然缴费系统都有单独的工伤缴费终端，但是很多的经办机构都没有启用。

四是如果单独开通了工伤保险缴费，单独缴纳工伤保险将直线上升，而其它保险下降的情形（比如：非全日制用工不必签订劳动合同，很多全日制有可能“被变更”为非全日制）。

（六）对承包经营参保缴费没有规定

用人单位对车间、项目实行承包经营的，承包人应当以用人单位名义参保。这就意味着承包人只能使用自己单位的职工，如果使用外来人员未得到单位同意，一旦发生伤亡事故，承包人、外聘人与用人单位又会闹得一地鸡毛。

（七）对非全日制用工如何缴费没有规定

《上海市工伤保险实施办法》第50条规定：“招用非全日制从业人员的用人单位应当将应缴纳的工伤保险费在劳动报酬中支付给个人，由其本人按照本办法规定的工伤保险费缴费基数和费率自行缴费。”

上海市本想从实务上解决非全日制用工缴费的问题，但是，“自行缴费”与工伤保险的法律属性格格不入。

（八）对外国人来华就业者参保缴费没有规定

《平等待遇（事故赔偿）公约》（1925 年（第 19 号））第1条规定：批准本公约的成员国承诺，外国人在本国发生的工业事故工伤，若所在国批准了本公约，工伤职工和家属，享受与本国同样的赔偿；如有必要，成员国之间可制定特殊措施。

工伤保险制度在国家之间不能互免。目前，通过多边或者双边协定，一些国家可以对养老保险、失业保险等问题进行互免，但工伤保险却不能互免，而是需要参加营业地所在国的工伤保险制度。这就意味着，来中国投资的外国企业需要参加中国的工伤保险制度，而到国外承包工程或者投资设厂的中国企业则需要参加当地的工伤保险制度。

但是，也有例外。《上海市工伤保险实施办法》第四十八条（境外赔偿）规定：从业人员被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止，按本办法规定享受工伤保险待遇。

四、修改意见

第二条（适用范围） 国家建立工伤保险制度，下列用人单位应当为本单位全部劳动者、公务员和工作人员（简称“职工”）参加工伤保险：

（一）劳动合同法规定的用人单位；

（二）国家机关；

（三）事业单位。

前款中的国家为保险人，用人单位为投保人，职工为被保险人。

保险人应当为下列被保险人参加工伤保险：

（一）符合法律、行政法规规定的职工为法定代表人、主要负责人以及个体工商户实际履行本单位职务的；

（二）职工同时在两个或者两个以上用人单位就业的；

（三）劳动合同法规定的非全日制劳动者、劳务派遣劳动者；

（四）用人单位内部实行承包经营，承包人招用的劳动者。

适用劳动合同法规范的用人单位用工不超过五人的，可以参加工伤保险；未参加工伤的，应当参加雇主责任保险，工伤职工所得赔偿不得低于工伤保险标准。

【简单释义】一是明确工伤保险为国家举办的社会保险；二是明确保险人、投保人、被保险人；三是明确参保范围；四是明确“特殊单位”和“特殊职工”的参保义务。