【裁判要旨】

一、行为人并非出于非法性用款需求，没有如实告知借款事由，出借人对借款风险未履行必要的审查和注意义务，或出于获取高额利息，或出于人情面子，轻信借款能够偿还而出借。行为人对借款没有实施侵吞性占有处分或用于非法活动，不能如期清偿但行为人认账的，仍应属于民间借贷的范畴，不宜以诈骗罪论处。符合刑法的谦抑性原则和最高院有关诈骗类犯罪认定非法占有目的司法解释，

强化权利主体对私权利处分风险责任意识，和强化社会个体的自律意识一样，是市场经济条件下保障经济社会秩序重要环节，是提升社会治理能力的一个重要方面。强化政府对经济行为进行救济性干预而弱化惩罚性干预，更有利于保护社会生活秩序。

二、行为人伪造假的证明文件或设定虚假抵押向他人借款，足以使他人陷入错误认识，借款后不能偿还，造成借款人损失较大的，鉴于行为人主观恶意明显，危害性较大，应以诈骗罪论处。

【基本案情】

河北省南皮县人民检察院指控：被告人詹某甲有固定工作，月收入约1300元。2013年和2015年分别发生过两次交通事故致人伤亡，赔偿了受害人几十万元的损失，因此欠下债务。自2015年5月至2016年8月期间，被告人詹某甲以放贷付息或家中用款等理由多次向同事朋友借款，其中多数给付利息甚至高额利息。因到期后自己无力偿还，便再借新还旧、拆东补西予以应付。2016年8月躲债外出，2018年5月8日被抓获。其行为构成诈骗罪。期间向他人借款事实和未能偿还的借款如下：

（一）自2015年开始向同事姜某借得银行信用卡套取现金并给付利息。至2016年7月份，用姜某的两张银行信用卡共刷出60120元钱未能归还。（案发前姜某自己归还了信用卡透支款）。同年7月23日被告人詹某甲以在外面放的钱有部分收不回来，急需凑钱为由，再次向姜某借款，姜某用其妻子王某的建设银行卡给被告人詹某甲转款两万块钱。7月31日姜某又在支付宝上贷出一万块钱转给了被告人詹某甲。另詹某甲在借来的姜某的一张建设银行卡上取现金4000元。以上共计取得姜某借款94120元，款项实际用于还款。詹某甲称除偿还四万左右利息外还还过10000元本金，总计还欠84000元。

（二）2015年开始向同事朱某借款，期间多次偿还本金和利息。2016年1月27日向朱某出具了十四万的借条，2016年3月11日朱某给詹某甲使用的其妻刘某的建设银行卡内打款三万元。另朱某在朋友南某某处借来一张信用卡给詹某甲，詹某甲于7月31日在南皮县某模具门市部用该信用卡套取8万。朱某报案称以上共计欠25万元。被告人詹某甲提出，出具14万元欠条后，偿还过5万元。所以共计还欠20万元。另给付利息八万多元。款项实际用于还债。

（三）被告人詹某甲通过同事介绍认识了齐某某。自2015年起以银行倒据需要用钱为由，承诺给付利息，陆续向齐某某多次借款。至2016年5月16日共计向齐某某借款20万元，至案发时仍有10万元未归还，款项实际用于还款。被告人詹某甲称总共给过他五万多块钱的利息。

（四）被告人詹某甲因为工作关系认识了李某甲。2015年9月24日向李某甲借款10万元，约定年利息1800元，并出具了借条。至案发时该款未能归还，詹某甲称给过20000元利息。借款实际用于还债。

（五）2015年5月7日通过李某甲介绍，向李某甲村的孟某甲借款40000元，约定年息每万元1500元，期间向孟某甲支付了6000元的利息；2016年2月6日，被告人詹某甲通过夏某某介绍向孟某乙借款85000元，向孟某乙出具欠条，年息二分，担保人夏某某，并用詹某乙（詹某甲的姐姐）名下的房产证交给孟某乙作为担保。詹某乙对此并不知情，且该房产实际已经在银行抵押。

2016年6月9日，被告人詹某甲再次找到李某甲要求帮忙给凑点钱用几天，利息按一万给一千计算。李某甲联系了弟弟李某乙、儿子李某丙，又联系了孟某甲、孟某乙，跟他们说詹某甲用钱，就用几天，到时候连本带利的都能还上。上述人员同意后，由李某甲将所借款汇集交给被告人詹某甲，詹某甲分别出具四张借条。此次共借得现金21万元。以上款项实际用于还债。

（六）被告人詹某甲与宫甲是同学关系，双方间有多笔资金往来。宫某有三张詹某甲出具的借条，一张是2016年2月21日的35万，一张是2016年3月20日的29万，一张是2016年4月1日的30万。宫X开始报案时称在詹某甲手里有230万元，是一起在银行倒据做生意赚利息垫的钱。后称经自己对账詹某甲大约尚欠40万元。被告人詹某甲称欠宫X大约四十万左右。经查自2016年3月2日至2016年8月1日，宫一卡号为6236****9338向刘某（詹某甲实际使用）卡号为4367****5939转账次数达66次，累计金额为7654800元；同时段中刘某卡向宫一卡转账次数达119次，累计金额为8709500元。

（七）被告人詹某甲于2016年期间多次向张某甲高利借款，并将一份房主为其妻子刘某的房产证交给张某甲作为担保，期间多次还本付息，后向张某甲出具了20万元借条。经查，该套房子已在银行抵押，交给张某甲的房产证是詹某甲伪造的。2016年8月25日张某甲向南皮县人民法院提起民事诉讼，要求被告人詹某甲和其父詹某丙、其妻刘某共同偿还借款10万元及利息。南皮县人民法院2016年12月29日作出（2016）冀0927民处1925号民事判决书，判决詹某丙、詹某甲共同偿还张某甲借款5万元及利息，詹某甲偿还5万元，刘某对以上债务承担连带清偿责任。2017年4月1日张某甲申请法院强制执行，2017年12月14日张某甲于詹某丙达成执行和解。2018年9月27日张某甲到公安机关报案称，被诈骗50万元。詹某甲所借款项被实际用于还债。

（八）被告人詹某甲通过同事朱某介绍认识了苗某。自2016年上半年开始多次向苗某借信用卡刷卡套现，随后偿还本金和利息。至案发时，苗某主张还有三笔共56831元没有偿还，期间获得利息3000多元，詹某甲主张尚欠本金35000元，利息已偿还一万多元。所借款实际被用于还债。

（九）2016年7月11日，被告人詹某甲得知同事赵某某办理了一项华夏银行的易达金贷款业务，额度为10万元，便提出借用该款。2016年7月12日，赵某某将该款贷出后，转给了被告人詹某甲9.5万元，詹某甲出具了10万元欠条。2016年7月17日，赵某某在詹家英要求下又转给其5100元。2016年7月22日，被告人詹某甲向赵某某借得其妻张某乙的两张信用卡，从信用卡上分别刷走15000元和5000元。2016年7月31日被告人詹某甲再次找赵某某借钱，在赵某某一张建行的信用卡上刷走16000元。以上共向赵某某借款136100元。关于借款理由赵某某称詹某甲以自己家厂子资金周转不开需要用钱。詹某甲则称是别人有用钱的，可以放贷，有利息，利息共给了7000多元。款项实际用于还款。

（十）2016年7月19日，被告人詹某甲以家中玻璃厂需要资金周转为由，向同事王某某借款26000元未能偿还，王某某于2016年10月9日向南皮县人民法院对詹某甲、刘某（詹某甲的前妻）提起民事诉讼，被缺席判决詹某甲、刘某共同偿还王某某借款26000元，该案已进入强制执行程序。詹某甲所借款项实际用于还债。

（十一）2016年8月8日,被告人詹某甲以家里厂子需用钱为由，向邻居丛某某借钱。丛某某将一张存有六万余元的中国银行银行卡交给了詹某甲，詹某甲当日取出现金50000元，并出具欠条，注明还款日期为2016年8月20日，但一直未偿还。詹某甲将该款实际用于还债。

【裁判结果】

河北省南皮县人民法院经审判委员会讨论，于2019年11月29日作出（2019）冀0927刑初79号刑事判决：被告人詹某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币60000元。被告人詹某甲的非法所得285000元予以追缴，返还被害人。

一审宣判后，被告人表示服判没有上诉，公诉机关没有抗诉，被害人没有提请抗诉。

【法院认为】

法院生效裁判认为：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。根据最高院《关于审理诈骗案件具体适用法律若干问题的解释》第二条规定的精神，对于以借款为名实施诈骗犯罪，认定行为人具有非法占有目的一般应有以下事实：一、携款潜逃；二、挥霍或使用借款进行违法犯罪活动致使借款不能偿还；三、隐匿借款拒不偿还的。四、明知没有偿还能力，采取虚构主体、冒用他人名义、使用伪造的单据文件凭证或使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书做合同担保而借款的。本案无证据证明被告人有携款潜逃、挥霍或使用借款进行违法犯罪活动、隐匿借款拒不偿还的行为。本案被告人确有在明知自己已没有偿还能力的情况下仍然借款的情形。但依照解释，该行为只有同时存在使用虚构主体、使用假的抵押物等欺骗手段才能认定具有非法占有的目的。纵观本案，使用欺骗手段骗取借款的行为只有两笔，即：使用假的房产证向张某甲借款20万元和使用明知已经抵押的房产做担保向孟某乙借得85000元。故该两笔借款行为因借款不能偿还应认定为构成诈骗。除此之外，对于只是在借款用途上说了谎言，或为了将钱借到手谎称自己在很短时间内能够偿还，实际上到期无能力偿还，但并不赖账，不符合最高院关于审理诈骗案件具体适用法律若干问题的解释第二条第一项关于认定为具有非法占有的目的情形，不宜以诈骗罪论处。相对人出于人情面子甚或获取个人经济利益而出借财产的，应属于人情道德范畴和市场风险。

本案被告人詹某甲在其姐姐不知情的情况下，隐瞒房产已经在银行抵押贷款的真相，将其房产证作担保，向孟某乙借得现金85000元；被告人詹某甲虚构事实，利用假房产证作抵押，在张某甲处借款20万元,上述借款均未能偿还。以上属于以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取财物的行为，诈骗数额达到较大的，应以诈骗罪论处。关于诈骗犯罪数额应以实际犯罪所得确定，所欠利息不应作为诈骗犯罪数额认定，已付利息应予扣除。除上述两起以外，被告人詹某甲与其他出借人之间存在资金往来频繁，有利息结算难以分清、数额部分存在争议等情形,不应以诈骗罪论处。但出借人可以通过民事诉讼予以救济，以维护自己的合法权益。出借人亦应以此为鉴，强化自己的市场风险意识、财产保护意识。被告人詹某甲应为自己食言爽约未能偿还借款承担相应道德和法律责任，悔过自新，通过自己的劳动和能力尽快偿还借款。综上，被告人詹某甲以非法占有为目的，采取用假房产证和隐瞒房产被实际抵押的事实，诈骗他人财产共计285000元，其行为已构成诈骗罪，且属于数额巨大，公诉机关指控的罪名成立。被告人詹某甲如实供述自己的犯罪事实并当庭认罪，可酌定从轻处罚。综合考虑上述情节，作出如上判决。

【案例评析】

近年来，借债不还引发的民事案件激增，其中不乏恶意拖欠者，被称为“老赖”受到了惩罚。但也有一些是由于经营亏损或者是天灾人祸等原因导致倾家荡产、无能力偿还的。因为我国没有个人破产法律制度，债权人对不能实现的债权，多数通过提起民事诉讼，求得一份法院的判决，等待债务人有了能力后获得清偿。但这种等待因看不到希望往往能激起债权人的愤怒，或为了出气而向公安机关控告债务人诈骗，或认为打民事官司力度不够，只有抓了人才能还钱。总之，愤怒的债权人往往愿意把还钱的希望寄托给公安抓人判刑上。本案即是这样的典型实例。

根据我国现有法律规定，构成诈骗罪行为人必须具有非法占用的目的。早在1996年最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：１、虚构主体；２、冒用他人名义；３、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；４、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；５、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；６、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；（四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；（六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。1997年《刑法》修订时增加了合同诈骗罪，吸收了最高院的上述司法解释有关利用经济合同进行诈骗的规定。但《刑法》第224条并没有将所列举的五种情形，直接认定为行为人具有以非法占有为目的。可见，认定行为人构成诈骗罪，仍需要结合证据所反映的情况，从是否符合犯罪构成的四个要件具体分析。

本案被告人有两笔借款采取了使用不符合担保条件的抵押物做担保和使用假的证明文件作担保的欺骗手段，足以使出借人陷入错误认识而自愿交出财物。符合《解释》第二条第（一）项规定的情形，应认定构成诈骗罪。

本案其余借款行为无证据证明被告人有携款潜逃、挥霍借款或使用借款进行违法犯罪活动，致使借款不能偿还、以及隐匿借款拒不偿还的情形。从借款原因看，被告人属于非因个人侵吞挥霍事由出现债务无法清偿，不得不高息借新债以还旧账。但被告人主观上对最终不能清偿债务是明知的，为了借到钱隐瞒了借新还旧的真相，不惜以高息诱惑，并谎称自己短期内能够还账，最终会导致出借人财产损失，这种骗取借款行为显然也具有一定的社会危害性。但是，由于缺乏非法占有目的的构成要件，不能以诈骗罪追究刑事责任。对于骗取借款，我国法律目前还没有规定为犯罪，建议可比照骗取贷款的罪名，专门设定骗取借款罪。

另外，本案还有一个出借人对自己的财产出借行为承担风险责任的问题。不管是出于人情面子还是基于获取利息回报的利益驱使，出借人处分自己财产的行为明显过于轻率，也许一个简单的风险预判甚至一个当然的简单的拒绝意思表示就可能阻止借款发生，从而避免财产损失。如果对此单从保护出借人利益出发，统统由公权力动用最严厉的刑罚加以包揽保护，显然不利于增强财产所有人的自我保护意识，同时也会导致大量因借款不能偿还而入罪判刑的案件，其社会效果也是不利的。如何找到一个刑罚保护与自我防范的有机结合点，实现法律效果和社会效果的有机统一，是刑罚适用中理论界和实务界多年面对的一个难题。刑罚的干预，既要让侵害他人权益的行为受到法律的追究和震慑，以减少此类行为发生，同时，对受害人也不能保护到让其为了获取利益任意将自己财产置于风险之中，利益归自己，风险损失推给政府动用公共资源的程度。在提高社会治理能力的今天，作为司法机关一方面要通过执法活动，让社会个体充分提高自我保护的能力，防范损害事实的发生，减少公权力的干预以节省司法资源；另一方面对于那些情节手段超出个体防范能力的诈骗行为，公权力也不能缺席。强化社会个体防范和抗击犯罪的意识和能力，是减少犯罪得逞和犯罪破坏力最好的方案。起码一个未得逞的犯罪相对于一个得逞的犯罪而言，无论是其对社会秩序的破坏程度，还是惩治犯罪所需要的公共资源投入、以及对社会风气的影响力等方面要小得多。